香港聯交所對於《上市規則》第十七章有關上市發行人的股份計劃的修訂將於2023年1月1日生效，相關修訂包含若干重大變更，將對（擬）香港上市公司的股權激勵的方案設計、上市公司治理和ESOP信託管理產生重大影響。
由於在日常服務ESOP信託客戶過程中收到大量上市公司諮詢，富途信託與富途安逸於2022年12月9日聯合舉辦線上研討會，邀請金杜律師事務所公司和證券部資深合夥人及顧問律師，集中解答上市公司關心的問題。下面將給大家講解研討會中針對《上市規則》第十七章修訂內容對上市公司和ESOP信託的影響及應對措施。
一、修訂的背景及監管重點
2022年7月29日，香港聯交所發布了建議修訂有關上市發行人股份計劃的《上市規則》條文的諮詢總結，並施行新修訂的第17章規則（及附屬規則），新規將於2023年1月1日起生效。研討會中，金杜律師事務所公司和證券部合夥人駱偉德 (Gary) 律師指出，該新規將適用於涉及上市公司發行新股的股份計劃，包括股份期權計劃及股份獎勵計劃，同時還將適用於涉及上市公司主要附屬公司的股份計劃（包括信託計劃）。另外，若干新規（主要是披露及信託投票安排）也將適用於涉及上市公司現有股份的股份計劃（包括信託計劃）。具體修訂內容及監管重點由金杜律師事務所公司和證券部顧問劉迎圓 (Ruth) 律師進行解讀，了解更多詳細內容可點擊文末視頻鏈接或參考金杜律師事務所往期文章《聯交所規則自2023年起適用於上市發行人的股份期權計劃和股份獎勵計劃》。
二、ESOP信託的應用
據富途信託董事陳嬌梅在研討會中介紹，ESOP，也即員工股權激勵計劃，是公司為了吸引、保留和激勵公司高管及骨幹員工，通過讓其持有公司股票或期權，享有利益分享和擁有經營決策權的參與機制。通過設立ESOP信託來實施激勵計劃，具有實現完善業績激勵制度、建立公司的利益共同體，並且保證公司股權安全等優勢。
根據富途信託從公開市場收集到的數據，在2018年至2021年期間上市的市值在10億美元以上的120家在港中概股中，有75家公司搭建了員工信託，佔比63%，而這僅是有披露的公司數據，尚有不少公司搭建了員工信託而未披露在公開渠道。此外，自2021年至今年11月30日，共有113家港股公司公告通過信託從二級市場買入股份，其中已有46家上市公司已通過信託落地二級市場買入股份，另有67家公司已公告在新採納的股份獎勵計劃中，將通過信託從二級市場買入股份。由此可看出，搭建ESOP信託並利用信託從二級市場買入股份的方式已逐漸受到上市公司的青睞。了解更多ESOP信託從二級市場買入股份的具體應用可點擊文末視頻鏈接查看或參考往期文章《上市公司回購與信託買入股份，誰才是最優選擇？》。
三、修訂對上市公司ESOP和信託的影響 – Q&A
針對《上市規則》第十七章修訂內容對上市公司和ESOP信託的影響，富途信託整理了上市公司比較關心的新老計劃的銜接計劃、授權限額、信託二級市場買入股份等實操性問題，在研討會中由金杜律師事務所公司和證券部合夥人駱偉德律師及劉迎圓顧問律師、富途信託行政總裁林偉彬 (Ben) 及富途安逸合夥人孫月鵬 (Andrew) 在圓桌會議中為大家答疑解惑。以下是圓桌會議中提到的問題與嘉賓的答复：
Q1: 17章新規對上市公司的股權激勵實踐有何影響？如新老ESOP激勵計劃如何銜接？新規對信託股份來源、激勵模式會帶來什麼變化？
Andrew：富途安逸在2020年、2021年、2022年聯合韋萊韜悅和脈脈連續三年對港美A三大資本市場的上市公司實施股權激勵的情況進行跟踪和研究，根據研究對比，發現赴美上市的公司實施股權激勵普及率是最高的；赴港上市的公司股權激勵普及率在過去三年也在逐年遞增，且很多上市前沒有實施股權激勵的公司，在上市後6-12個月內也會陸續產生要實施股權激勵的需求。但是香港上市規則過去僅對上市公司實施的購股權激勵計劃作出了規則的指引，隨著赴港上市企業及企業實施股權激勵的需求增加，這一規則顯然已經不能滿足上市公司的需求，因此，本次新規的發布與實施，在很大程度上是為上市公司提供了操作指引，滿足上市公司的激勵需求，實現健康穩定的發展。
新規除了對上市公司實施股權激勵起到更好的指引規範作用外，亦提高了上市公司相關激勵計劃的監管和披露要求，以加強投資者的保護，由原來僅適用購股權的，延展至所有股份計劃等。
在新老計劃銜接上，一方面要關注所有在實施中的激勵計劃的總量限額問題，以免公司實施的激勵計劃不合規；另一方面則亦建議關注老計劃中需要根據新規的披露要求，在授予、中報、年報等時間節點上需要披露的激勵相關事項。
新規在傳統ESOP的方案設計要素上，如：股份來源沒有較大的變化，而在激勵模式、歸屬與解鎖設置等方面則作了更加明顯的界定，適用情況也更加清晰。
Q2：A公司上市前成立一個ESOP信託，並且已向信託發股，但還沒有確定激勵員工的名單，A公司希望等到上市後確定了員工名單，再做授予和歸屬安排。
（1）A公司上市前的ESOP信託裡面持有的股份是否可以取得上市流通性？ A公司應該如何處理才能符合新規規定？
Ruth：聯交所在經修訂的第17章規定有關的常問問題（FAQ）當中明確提到，根據計劃授予的新股必須為向指定參與人授出。只有在為指定參與人的利益而授出的情況下，才允許上市公司向信託或類似安排授予股份或期權。因此A公司上市前成立ESOP信託向信託發股的安排並不符合經修訂的第17章規定。
聯交所也在常問問題（FAQ）中提到，如果A公司的信託持股安排不符合經修訂的第17章規定，聯交所不會就信託持有的股份給出上市批准。由於所有同一類別股份的權利（包括上市流通性）都是一樣的，如果聯交所不會就信託持有的股份給出上市批准，這會影響A公司的上市申請審批進度。因此，為避免影響A公司的上市申請審批，建議A公司於上市前向指定參與人或為其利益授出期權及獎勵，或註銷有關股份。
然而，我們也留意到美國證券交易所是允許上市公司發行庫存股，為避免影響上市申請審批進度，我們建議雙重上市（dual listing）的申請人儘早與聯交所溝通上述事情。
（2）A公司上市前搭建的ESOP信託，信託資產是否100%都要授予出去，可否留一部分等待上市後授予給其他人選？
Ruth：承上題。不可以，需要100%都要授予給指定參與人。
Q3：根據新規要求，對發行人所有股份計劃加設10%計劃授權限額。
某公司在Pre-IPO階段，設立了一個期權計劃（假如股份佔比3%），這個計劃在上市後繼續有效，公司已完成上市，目前計劃再採納一個限制性股份計劃：
（1）如果限制性股份計劃的股份來源於新發行股份，該計劃與上市後繼續存續的期權計劃的股份授權限額是否需要合併計算，並最高不得超過10%？
Ruth：涉及新發行股份的股份激勵計劃及期權計劃的授權限額需要合併計算，並不得超過上市公司於計劃批准日已發行的有關類別股份的 10%。
（2）如果這個公司上市前發行的期權計劃股份已經超過10%，應該如何處理？
Ruth：如果上市前發行的期權計劃超過10%，那該期權計劃本身並不符合原本的上市規則第17章的規定，上市公司在上市後不得再按計劃授予期權獎勵。上市公司在上市前向指定參與人或為其利益授出的期權可在上市後繼續有效。上市公司亦必須在招股章程中全面披露有關所有已授出但未行使的期權及獎勵的詳情、該等期權於公司上市後可能對持股量造成的攤薄影響，以及就該等期權所發行的股份於行使時對每股盈利的影響。
如上市公司希望設立新的股份激勵計劃或期權計劃，上市公司應按經修訂的第17章規定設立計劃，並就計劃取得股東批准。
Q4：A公司上市前將ESOP股份注入信託，並且有明確的激勵員工名單，已經做了授予，公司打算上市後再做歸屬安排。假如公司上市後，因業績未達標或觸發退扣機制等，導致股份獎勵無法歸屬給部分員工，公司是否可將這些股份獎勵授予給其他的激勵對象？
Ruth：在有關計劃符合經修訂的第17章規定並於上市後存續的前題下，公司可將相應的股份獎勵授予給其他激勵對象。授予時需按照經修訂的第17章規定進行公告披露。
Q5：根據新規，股份獎勵或期權可為獲授人及其家屬的利益（例如作為遺產或稅務規劃）而轉讓給予個別載體（包括信託或私人公司），前提是跟聯交所申請豁免，並且該轉移會繼續符合有關計劃目的，並遵守第十七章的其他規定。站在受託人的角度，如何看待該項新規？
Ben：新規下，有兩種不同的情況：
1. 已經授予但還尚未歸屬的股票：由於員工還沒有滿足股份計劃裡的一些限制性條件，從原則上來說這些股票的所有權還沒有通過歸屬的方式給到員工。這種情況下股份和期權的轉讓，需要跟聯交所申請豁免；
2. 已經歸屬的股票：如高管和員工已經滿足了授予歸屬的條件，有權利去獲得股票的所有權，同時又想成立一個家族信託時，傳統的做法是先把股票通過信託公司分配到員工的個人證券賬戶，再把個人證券賬戶裡的股份通過無償贈與的方式贈與到家族信託下的控股公司。
實務上，在ESOP信託裡做股票的歸屬和分配時，可以做一些安排，可能不需要通過分配到個人名下的證券賬戶再贈與到家族信託的方式，而是可以直接通過員工的意願及上市公司的同意，把歸屬的股票直接分配到員工的家族信託的證券賬戶。如果富途信託既是上市公司ESOP的受託人，同時也是員工家族信託的受託人，整體的KYC和流程處理起來會比較簡單。
Q6：合资格员工根据激励计划获得股份或期权奖励，假设这名员工未来与上市公司终止僱佣关系（例如因为退休、身故或残疾），该员工是否可以继续持有尚未行使的股份期权或尚未归属股份奖励？
Gary：經修訂的第17章規定要求計劃的條款列明有關註銷及自動失效的情況。上市公司需要根據計劃的條款處理有關事宜。
Q7：在實操過程中，上市公司對於那些終止僱傭關係的員工一般是採取什麼樣的解決方案？
Andrew：在員工終止僱傭關係退出時，通常的操作慣例是已歸屬部分的獎勵、已成熟未行權的期權、和已行權的股票會仍然繼續由激勵對象持有，而未歸屬的獎勵和未成熟的期權則在僱傭服務關係終止時失效，不再屬於離職的激勵對象。對於已成熟但未行權的期權，員工離職時一般公司可選讓員工在一定的時間內行權變為實股後由其繼續持有。
也有上市公司出於補償考慮，在員工因退休、身故或殘疾等特殊原因終止服務關係時，會給予激勵對象本人或其繼承人加速行權或加速歸屬的機會。
那麼在實操過程中這個部分需要如何處理呢？基於我們的實操經驗，我認為可以分為兩個部分：第一部分是最核心的成員，我們建議以一事一議為主，原因在於此處將會涉及到較多個“個性化”處理，需要更加廣泛和深入的溝通，且建議在溝通前做好第一方案、第二方案和第三方案，針對溝通對象的反饋進行各個方案的調整，從而讓溝通得到相對圓滿的解決；而對於另一部分重要非核心的人員，則可考慮按照慣例方案進行溝通處理。
Q8：新規明確服務提供者 (service provider) 可作為合資格參與者，並且對「服務提供者」做了定義。合資格服務提供者包括哪些人士，是否僅限於自然人（而不包括公司實體）？
Ruth：合資格服務提供者指一直並持續向發行人集團在其日常業務過程中提供對其長遠發展十分重要的服務的人士。服務提供者的例子包括以獨立承包人的身份為發行人工作的人士（其服務的持續性及頻密程度與僱員相若），又或按合約基礎就特定項目或於發行人沒有業務的地點提供服務的顧問。為免生疑問，服務提供者不包括提供集資或併購服務的財務顧問或配售代理，又或提供專業服務的顧問。
服務提供者可以是發行人集團委聘來提供服務的自然人或公司實體。
Q9：近兩年港股行情比較低迷，越來越多的上市公司通過信託在二級市場買入股份，並且授予給公司高管和員工。
（1）根據新規規定，上市公司是否可以先安排信託在二級市場買入老股，事先不確定激勵員工名單？
Ruth：可以。經修訂的第17章沒有就信託從二級市場買入老股是否需要確定激勵人員名單作出限制。
（2）通過信託二級市場買入股份授予給員工，是否受限於10%計劃授權限額？
Ruth： 10%的授權限額只適用於涉及發行新股的股份激勵計劃及期權計劃。
Q10：富途信託在信託二級市場買入股份方面上的經驗和流程是什麼？
Ben：富途信託今年已幫幾十家上市公司進行了信託從二級市場上買入股份的操作，特別是前段時間股價較低時，富途信託也協助這些上市公司在二級市場買入了大量股份。
富途信託預測明年上市公司對信託從二級市場買入股份的需求還會比較旺盛，因為在股價低迷時，很多上市公司採取的是直接從二級市場回購，但回購存在著一定的弊端，回購後，公司的流通股會大幅縮減，嚴重的甚至會影響整個上市公司股票的流通地位。同時，回購的股票需要註銷，上市公司的可用現金也相應減少。對於上市公司，直接從二級市場回購相對來說不是一個最佳的方案，而通過信託在二級市場上買入股份是一種比較靈活的方式。富途信託通過富途證券，利用算法交易可以達到非常高效的市場化下單，因此富途信託在這方面比較有競爭力。
新規下，利用信託從二級市場上買入股份基本跟之前的操作沒有區別，公司還是可以繼續通過信託從二級市場上買入價格合適的股份。當股票池積累到一定程度時，信託就會陸續地分配股份給到員工。
Q11：新規規定，擴大《上市規則》第十七章的適用範圍，使之涵蓋涉及主要附屬公司新股或現有股份的股份獎勵計劃。
（1）主要附屬公司的期權和股份獎勵計劃是否受限於發行人的10%計劃授權限額？新规规定，扩大《上市规则》第十七章的适用范围，使之涵盖涉及主要附属公司新股或现有股份的股份奖励计划。
Gary：由於涉及的發股主體不一樣，主要附屬公司的期權和股份獎勵計劃不受限於發行人的10%計劃授權限額。但主要附屬公司的期權和股份獎勵計劃受限於主要附屬公司自己本身的10%計劃授權限額。
（2）上市公司是否需要就主要附屬公司的期權和股份獎勵計劃做披露？
Gary：是的。發行人需要就主要附屬公司的期權和股份獎勵計劃做披露。
除圓桌會議涉及到的問題外，在研討會的過程中也有不少觀眾針對新規提出疑問，以下是現場觀眾提出的問題及金杜律師作出的答复：
Q1：H股上市對17章新規，要求是否跟其他普通港股也是一樣的，上市公司有沒有什麼特別需要注意的地方？
Ruth：從17 章新修訂的維度來說，跟其他普通港股公司一樣，沒有H股上市公司需要特別關注的地方。
Q2：上市前做了ESOP信託，注入了信託資產，並且也做了授予，上市後歸屬，授予價應如何確定？是否和期權一樣有行權價限制？
Ruth：如前面所說，聯交所第17章的新修訂沒有對任何股份獎勵計劃的授予價格作出規範，同時聯交所對上市後不會再繼續生效的上市前期權計劃的行權價也沒有特別的規範。但聯交所會要求上市申請人在招股書中披露攤薄或每股盈利對IPO有什麼樣的影響。
Q3：如果上市前有限制性股權計劃，尚未執行完畢，是否要計算於10%之中？
Ruth：
1. 如果是已經授予，但還未歸屬，是不需要計算到上市後10%的計劃授權限額之中；
2. 如果是上市後還有股份未授予，新規下聯交所應該是不會接受的，上市公司必須要把所有的股份在上市前授予給指定的受益人。
Q4：上市前搭建了ESOP信託，如果由大股東贈與股份進信託用於激勵是否屬於老股？
Ruth：屬於老股。
以上內容為研討會中涉及到的重點，欲了解更多信息可點擊下列鏈接觀看研討會回放：
採訪專家介紹
駱偉德 Gary
金杜律師事務所 公司和證券部合夥人
駱偉德律師專注於辦理範圍廣泛的交易，包括併購、企業融資和結構制定，以及資本市場。駱律師的經驗延伸至私營與公營收購、首次公開發售、企業重組和私有化，以及香港與中國證券監管。駱律師曾就多個香港與中國的重大交易而向外國與中國企業和銀行提供諮詢。駱律師多年來一直被多個法律指南和評比機構評為傑出律師。在2014年，《亞太法律500強》引述資料來源道，"駱律師擁有'非常敏銳的商業觸角'"。自2012年以來，駱律師一直被《國際金融法律評論》推薦為香港併購傑出律師。
劉迎圓 Ruth
金杜律師事務所 公司和證券部顧問
劉迎圓律師的執業範圍涵蓋眾多類型的公司交易，當中涉及企業融資、併購、接管和非爭議監管合規。劉律師經常協助國內和國際客戶處理香港上市事宜和併購交易。她有豐富的私營和民營收購、首次公開發行、公司重組和私有化，以及香港證券法規經驗。
林偉彬 Ben
富途信託 行政總裁
工商管理碩士及法律學士學位，全球信託及資產規劃學會(STEP)的榮譽會員TEP，國際金融理財策劃師CFP，從事跨境財富管理和信託服務近30年，曾任跨國銀行集團信託業務副總監、零售業務部及產品規劃部總經理等職務。 Ben對股權激勵、家族信託、慈善基金、私募股權基金、家族辦公室等多項業務有豐富的經驗，曾為多家香港和美國上市公司提供股權激勵服務，為高淨值客戶提供家族信託及基金等服務。
孫月鵬 Andrew
富途安逸 合夥人
負責富途TO B業務的運營、市場及業務增長，包括企業與機構業務。已帶領團隊為數百家中國頭部企業提供IPO分銷*、ESOP股權激勵管理、IR投資者關係、大宗交易等多元化服務。擁有10年以上金融行業相關經驗，從事一級及二級市場投資工作，長期關注新經濟領域公司，在加入富途之前，曾就職於君聯資本和上投摩根基金，投資案例包括嗶哩嗶哩、漢儀股份、如涵電商等。
*涉及IPO分銷等證券業務由富途旗下持牌子公司提供
陳嬌梅 Jaime
富途信託 董事
北京大學碩士及華中科技大學雙學士，全球信託及資產規劃學會(STEP) STEP Affiliate。曾任富途企業服務董事總經理，為數百家赴港赴美上市公司提供上市相關服務，包括IPO分銷、ESOP信託及ESOP管理、行權/歸屬等全流程服務。